Verband Kirchlicher Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter-- Gewerkschaft für Kirche und Diakonie BADEN
Verband Kirchlicher Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter
Gewerkschaft für Kirche und Diakonie - Landesverband  B A D E N

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Oktober 2010

Juli 2007

hier finden Sie die Erläuterungen der Arbeitsrechtlichen Kommission des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (ARK DW EKD), sonstige nähere Ausführungen, Erklärungen, Hinweise auf gerichtliche Entscheidungen oder auch Hinweise zu Mitteilungen des Diakonischen Werkes Baden zu den einzelnen Bestimmungen und Regelungen der AVR und der AR-AVR.
Sollten Sie selbst zu dieser (oder einer anderen Regelung) einen Kommentar schreiben wollen, so sind Sie herzlich eingeladen dazu!
Senden Sie diesen bitte an: info@vkm-baden.de
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Herzlichen Dank

Erläuterungen zu § 1 AVR
§ 1 Diakonischer Auftrag, Dienstgemeinschaft

I N H A L T

1) Erläuterungen der Geschäftsstelle
2) Erläuterungen der Dienstnehmerseite
3) Erläuterungen der Dienstgeberseite

1) Erläuterungen der Geschäftsstelle

In § 1 AVR wurde durch Absatz 5 eine Regelung über die uneingeschränkte Anwendung der AVR eingeführt. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, dass eine Vielzahl von Einrichtungen die Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) konsequent anwenden, um eine flächendeckende Tariftreue zu gewährleisten. Die Novellierung der AVR ist ein Gesamtsystem. Die neuen Entgelttabellen sollen den Mitarbeitern eine angemessene Entlohnung bieten und den Einrichtungen eine wirtschaftliche Betriebsführung sichern. Um regionalen und branchenspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen, sind mit dem § 17 und den Anlagen 14 und 17 Flexibilisierungsinstrumente eingeführt worden, die es ermöglichen, von den Entgelten der Mitarbeitenden nach unten abzuweichen. Von diesen Flexibilisierungsmöglichkeiten können die Einrichtungen Gebrauch machen, die ansonsten mit allen ihren Mitarbeitern die AVR vereinbaren und nicht in erheblichem Umfang eigene Mitarbeiter durch Leiharbeitnehmer ersetzen. Die Möglichkeit, von den Öffnungsklauseln in § 17 und den Anlagen 14 und 17 Gebrauch zu machen, ist somit den Einrichtungen vorbehalten, die die AVR anwenden und Leiharbeit nur für einen kurzfristigen Arbeitsanfall einsetzen.

Nach Unterabsatz 1 a) ist Voraussetzung für die Anwendung der Öffnungsklauseln, dass die Arbeitsvertragsrichtlinien oder eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage auf alle Dienstverhältnisse der Einrichtung und die mit ihr verbundenen Einrichtungen, die Mitglied im Diakonischen Werk sind, angewendet werden. Der erforderliche Einrichtungsverbund besteht dann nicht, wenn einzelne Teile einer Einrichtung ausgegliedert sind und in eigenständige GmbHs umgewandelt wurden (Outsourcing). Ein Einrichtungsverbund besteht dagegen meist, wenn die verselbstständigten Einrichtungen in gemeinnütziger Form betreiben werden. Sind Teile einer Einrichtung verselbstständigt, kommt es darauf an, ob die Zuständigkeit der Arbeitsrechtlichen Kommission weiterhin gegeben ist. Nur bei einer Mitgliedschaft im Diakonischen Werk ist die Zuständigkeit der Arbeitsrechtlichen Kommission gegeben und somit die Verpflichtung, die AVR anzuwenden.

Nach Unterabsatz 1 b) ist Voraussetzung für die Anwendung der Öffnungsklauseln, dass Leiharbeitnehmer nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) nur zur kurzfristigen Überbrückung von Personalengpässen eingesetzt werden. D. h. Leiharbeit ist nur für den Ersatz eines kurzfristigen Arbeitsanfalls zulässig, nicht jedoch als Ersatz für eigene Beschäftigte.

Von einer kurzfristigen Überbrückung i.S. dieser Regelung ist dann auszugehen, wenn in Einrichtungen, in denen mehr als 50 Mitarbeiter beschäftigt sind, nicht mehr als 5 v. H. der insgesamt im Jahresdurchschnitt beschäftigten Vollkräfte Leiharbeitnehmer i.S.d. AÜG sind. Bei nicht mehr als 5 % Leiharbeitnehmern kann der Dienstgeber von den Öffnungsklauseln uneingeschränkten Gebrauch machen, wenn es sich um eine Einrichtung handelt, die mindestens 50 Mitarbeiter beschäftigt. In diesem Fall ist das Merkmal kurzfristig gegeben. Vollkräfte bedeutet, dass bei der Berechnung der 5% Quote auf die im Jahresdurchschnitt Vollzeitbeschäftigten abgestellt wird. Teilzeitmitarbeiter sind für die Berechnung mit dem Anteil ihrer Arbeitszeit zu werten. Die Worte „i. S. dieser Regelung“ sind aufgenommen worden, um zu verdeutlichen, dass die 5%-Quote nur für die AVR und nicht etwa für das MVG gilt. Ob eine kurzfristige Überbrückung von Personalengpässen vorliegt, ist deshalb zu prüfen:

- bei Einrichtungen mit weniger als 50 Mitarbeitenden,
- wenn die 5% Grenze überschritten ist.

Durch Unterabsatz 2 wird klargestellt, dass Unterabsatz 1 a) und b) nur auf die Beschäftigten abstellt, die weniger verdienen, als sie nach den AVR verdienen würden.

Unterabsatz 3 enthält eine Übergangsregelung für die Einrichtungen, welche von den Öffnungsklauseln Gebrauch machen wollen, aber am 01. Juli 2007 die AVR oder gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlagen nicht vollständig anwenden und/oder mehr als 5 % Leiharbeitnehmer beschäftigen. Diese Einrichtungen können durch Dienstvereinbarung entweder den Zeitraum und/oder die Quote erhöhen bis eine vollständige Anpassung erfolgt ist.

Nach Unterabsatz 3 a) können die Einrichtungen von den Öffnungsklauseln dann Gebrauch machen, wenn sie durch Dienstvereinbarung festlegen, innerhalb von fünf Jahren die AVR oder eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage vollständig anzuwenden.

Unterabsatz 3 b) regelt, dass durch Dienstvereinbarung für drei Jahre eine abweichende Beschäftigungsquote für Leiharbeitnehmer festgelegt werden kann, um die 5%-Quote in diesem Übergangszeitraum zu erreichen.

In der Anmerkung zu Abs. 5 werden Arbeitsvertragsgrundlagen beschrieben, die der AVR gleichwertig sind. Dies sind Regelungen, die nicht einseitig gesetzt sind (z. B. BAT-KF, TVöD), sondern nach kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen oder nach den für den öffentlichen Dienst geltenden tarifvertraglichen Regelungen zustande gekommen sind.

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2) Erläuterungen der Dienstnehmerseite der Arbeitsrechtlichen Kommission

Die mit dem Rundschreiben der Geschäftsstelle vom 13.02.07 versandten Erläuterungensind nicht durch die Beschlussfassung der Arbeitsrechtlichen Kommission gedeckt. Siegeben die Rechtsauffassung der Geschäftsstelle wieder, die nicht mit den beiden Seitender Kommission abgestimmt ist.
Insbesondere zu § 1 Diakonischer Auftrag, Dienstgemeinschaft Abs. 1 bis 5 vertreten dieDienstnehmer in der Arbeitsrechtlichen Kommission eine andere Rechtsauffassung, diewir Ihnen zur Kenntnis geben wollen.

§ 1 Diakonischer Auftrag, Dienstgemeinschaft

Kirchenarbeitsrechtlicher Ausdruck des kirchlichen Selbstbestimmungsrechtes sind dieDienstgemeinschaft und daraus herrührend der Dritte Weg (vgl. KGH-EKD, Beschlussvom 9.10.2006 – II-0124/M35-06). Soweit nicht durch gliedkirchliches Recht Arbeitsrechtsregelungengeschaffen werden, sind die Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) verbindlich anzuwenden.

In § 1 AVR wurde durch Absatz 5 eine Regelung geschaffen, um die uneingeschränkteAnwendung der AVR zu erreichen. Sinn und Zweck dieser Regelung ist, dass eine Vielzahlvon Einrichtungen die AVR konsequent anwenden, um eine flächendeckende Tariftreuezu gewährleisten. Die Novellierung der AVR ist ein Gesamtsystem. Die neuen Entgelttabellensollen den Mitarbeitern eine angemessene Entlohnung bieten und den Einrichtungeneine wirtschaftliche Betriebsführung sichern. Um regionalen und branchenspezifischenBesonderheiten Rechnung zu tragen, sind mit dem § 17 und den Anlagen 14 und17 Flexibilisierungsinstrumente eingeführt worden, die es ermöglichen, von den Entgeltender Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nach unten abzuweichen.

Von diesen Flexibilisierungsinstrumenten können die Einrichtungen dann Gebrauch machen,wenn sie einschließlich der mit ihnen verbundenen Einrichtungen die Grundsätzeder Tariftreue beachten. Tariftreue liegt vor, wenn mit allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiterndie AVR oder eine gleichwertige Arbeitsrechtsregelung vereinbart ist und Leiharbeitnur zur Überbrückung eines kurzzeitigen Beschäftigungsbedarfs erfolgt.

Das Erfordernis der Tariftreue erstreckt sich auf den Einrichtungsverbund. Zum Einrichtungsverbundzählen alle Einrichtungen, die gem. §§ 15 ff. Aktiengesetz (AktG) als verbundeneUnternehmen anzusehen sind und Einrichtungen, die die Voraussetzungen des §6a MVG-EKD (Dienststellenverbund) erfüllen. Ein Einrichtungsverbund liegt daher vor,

• wenn Einrichtungen im Mehrheitsbesitz einer anderen Einrichtung stehenoder mit Mehrheit beteiligt sind,

• wenn Einrichtungen abhängig sind oder beherrschen,

• wenn Einrichtungen wechselseitig beteiligt sind,

• wenn Einrichtungen durch einen Unternehmensvertrag (z.B. Gewinnabführungs-und Verlustausgleichsvertrag) verbunden sind oder

• wenn die einheitliche und beherrschende Leitung einer Mehrzahl von rechtlichselbständigen Einrichtungen bei einer dieser Einrichtungen liegt.

Das Erfordernis der Tariftreue erstreckt sich auf verbundene Einrichtungen dann nicht,soweit diese nicht dem Diakonischen Werk angehören.

Nach Unterabsatz 1 a) ist Voraussetzung für die Anwendung der Öffnungsklausel, dassdie Arbeitsvertragsrichtlinien oder eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage auf alleDienstverhältnisse der Einrichtung bzw. des Einrichtungsverbundes angewendet werden.Als gleichwertig sind die Arbeitsrechtsregelungen der jeweiligen Gliedkirche und die fürden öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge anzusehen.

Nach Unterabsatz 1 b) ist Voraussetzung für die Anwendung der Öffnungsklauseln, dassLeiharbeitnehmer nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) nur zur kurzfristigenÜberbrückung von Personalengpässen eingesetzt werden. D.h. Leiharbeit ist nur für denErsatz eines kurzfristigen Arbeitsanfalls zulässig, nicht jedoch als Ersatz für eigene Beschäftigte.Ein kurzzeitiger Personalengpass liegt vor, wenn der Beschäftigungsbedarf sokurzfristig entstanden ist, dass er nur durch Rückgriff auf die Personalreserve eines Personalverleihersgedeckt werden kann.

Für Einrichtungen mit mehr als 50 Beschäftigten gilt eine Beweiserleichterung. Sofern dieseim Jahresdurchschnitt nicht mehr als 5% Leiharbeitnehmer beschäftigten, kann angenommenwerden, dass deren Beschäftigung nur zur kurzfristigen Überbrückung von Personalengpässenerfolgt. Bei der Ermittlung der Quote sind Teilzeitkräfte anteilig zu berücksichtigen.Diese Annahme kann jedoch im Einzelfall widerlegt werden. Dies gebietet eine kirchengesetzeskonformeAuslegung der AVR. Die u.a. in der Präambel des Mitarbeitervertretungsgesetzesverankerte Dienstgemeinschaft und das daraus abgeleitete Verbot der ersetzendenLeiharbeit stehen nicht zur Disposition der Arbeitsrechtlichen Kommission.

Durch Unterabsatz 2 wird klargestellt, dass Unterabsatz 1 a) und b) nur auf die Beschäftigtenabstellt, die weniger verdienen, als sie nach den AVR verdienen würden.

Unterabsatz 3 enthält eine Übergangsregelung für die Einrichtungen, welche von den ÖffnungsklauselnGebrauch machen wollen, aber am 01. Juli 2007 die AVR oder gleichwertigeArbeitsvertragsgrundlagen nicht vollständig anwenden und/oder mehr als 5 % Leiharbeitnehmerbeschäftigen. Diese Einrichtungen können durch Dienstvereinbarung entwederden Zeitraum und/oder die Quote erhöhen bis eine vollständige Anpassung erfolgt ist.

Nach Unterabsatz 3 a) können die Einrichtungen von den Öffnungsklauseln dannGebrauch machen, wenn sie durch Dienstvereinbarung festlegen, innerhalb von fünf Jahrendie AVR oder eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage vollständig anzuwenden.

Unterabsatz 3 b) regelt, dass durch Dienstvereinbarung für drei Jahre eine abweichendeBeschäftigungsquote für Leiharbeitnehmer festgelegt werden kann, um die 5%-Quote indiesem Übergangszeitraum zu erreichen.

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Erklärung der Dienstgeber der ARK DW EKD zu § 1 Abs. 5 AVR

1. Vorbemerkung: Rechtliche Bedeutung der Erläuterungen der AVR DW EKD

Die mit dem Rundschreiben der Geschäftsstelle der ARK DW EKD vom 13. Februar 2007versandten Erläuterungen sind durch die Beschlussfassung der Arbeitsrechtlichen Kommissiongedeckt.
Die Erläuterungen von Beschlüssen der ARK DW EKD haben aber keine unmittelbarrechtlich bindende Wirkung. Dies gilt sowohl für Erläuterungen der Geschäftsstelle derARK DW EKD wie auch für „Kommentare“ einer Seite der ARK. Insbesondere haben sienicht die Funktion, die – gelegentlich mühsam – von den Verhandlungspartnern erarbeitetenKompromisse – nachträglich in Frage zu stellen. Ihre Funktion beschränkt sich vielmehrdarauf, einen neu beschlossenen Tariftext praxisgerecht zu erläutern, um die Anwendungdes neuen Rechts für diakonische Einrichtungen und deren Mitarbeiterinnenund Mitarbeiter zu erleichtern.
Somit stellen die Erläuterungen der Geschäftsstelle der ARK DW EKD zum neuen § 1Abs. 5 AVR DW EKD vom 13. Februar 2007 eine praxisgerechte Anwendungshilfe derAVR DW EKD dar.


2. Flexibilität als Bedingung für den Erhalt der AVR DW EKD als Flächentarif

Ein Ziel der Novellierung der AVR DW EKD, die zum 01. Juli 2007 in Kraft tritt, ist es,dass die AVR DW EKD möglichst flächendeckend in der Diakonie Deutschlands angewandtwerden. Dieses Ziel wird u.a. durch § 1 Absatz 5 AVR verfolgt.

Die Anwendung der neuen Flexibilisierungsinstrumente, welche die Reform der AVR nebeneinem neuen Eingruppierungs- und einem neuen Entgeltsystem den diakonischenEinrichtungen die uneingeschränkte Anwendung der AVR ermöglichen soll, werden durchdiese neue Regelung an bestimmte Voraussetzungen geknüpft.

§ 1 Absatz 5 AVR bezieht sich auf die Abweichungsmöglichkeiten in § 17 sowie nach denAnlagen 14 und 17 AVR. Die Einrichtungen müssen, wollen sie von den jeweils an besondereweitere Voraussetzungen gebundenen Abweichungsmöglichkeiten Gebrauch machen,folgende Erfordernisse erfüllen.

Nach Unterabsatz 1 a sind auf alle Dienstverhältnisse der Einrichtung die AVR oder einegleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage anzuwenden.

Dies gilt auch für die mit ihr verbundenen Einrichtungen, die Mitglied eines gliedkirchlichenDiakonischen Werkes sind. Sind jedoch bspw. einzelne Teile einer Einrichtung privatgewerblichrechtlich verselbständigt, gehören sie nicht zu dem Verbund. Meist besteht einsolcher Verbund, wenn die Einrichtungen gemeinnützig sind und der Evangelischen Kirchezugeordnet werden.Weitere Voraussetzung ist nach Unterabsatz 1 b, dass Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmernach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ( AÜG) nur zur kurzfristigenÜberbrückung von Personalengpässen eingesetzt werden.

Die Kurzfristigkeit kann darin liegen, dass der Beschäftigungsbedarf z.B. auf Grund außergewöhnlichhohen Arbeitsanfalls oder der plötzlichen Arbeitsunfähigkeit von mehrerenMitarbeiterinnen und/oder Mitarbeitern kurzfristig entsteht.

Die Kurzfristigkeit kann aber auch darin begründet sein, dass der Einsatz der Zeitarbeitnehmerinnenund Zeitarbeitnehmer zwar längerfristig geplant ist, aber sie selbst nur kürzereZeit in der Einrichtung eingesetzt werden.

Lediglich der dauerhafte Ersatz von eigenen Beschäftigten der Einrichtung soll ausgeschlossensein.

Im Interesse der Rechtssicherheit und – klarheit definiert die Regelung für Einrichtungsträger,in deren Einrichtungen insgesamt mehr als 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigtsind, dass eine kurzfristige Überbrückung im Sinne dieser Regelung dann anzunehmenist, wenn nicht mehr als 5 v.H. der insgesamt im Jahresdurchschnitt beschäftigtenVollkräfte in den Einrichtungen des Trägers Leiharbeitnehmerinnen oder Leiharbeitnehmeri.S.d. AÜG sind. Dabei sind Teilzeitkräfte bei der Ermittlung der Zahl der Vollkräfte anteiligzu berücksichtigen.

Es handelt sich dabei um eine Fiktion, um nicht in jedem Einzelfall einer Arbeitnehmerüberlassungnach dem AÜG die Kurzfristigkeit prüfen zu müssen.Bei nicht mehr als 5 % Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern kann die Einrichtungvon den Abweichungsmöglichkeiten uneingeschränkt Gebrauch machen.Das Merkmal der Kurzfristigkeit der Personalüberlassung im Sinne der Vorschriften derAVR ist in diesem Fall gegeben. Im Einzelnen ist dann nicht zu prüfen, ob eine kurzfristigePersonalüberlassung vorliegt. Die von der Tarifregelung gesetzte Vermutung kann nichtwiderlegt werden.

Rein vorsorglich ist anzumerken, dass § 1 Absatz 5 keine Regelung darstellt, welchegrundsätzliche Bestimmungen zu Fragen der Zeitarbeit nach dem AÜG trifft, sondern sichlediglich auf die Anwendbarkeit der Flexibilisierungsinstrumente ( § 17 und Anlagen 14und 17) bezieht. Andere kirchengesetzliche Vorschriften werden hierdurch nicht berührt.

Unterabsatz 2 stellt ausdrücklich klar, dass die Unterabsätze 1 a und 1 b nur auf die Fälleabstellt, die ein geringeres Gehalt beziehen, als sie nach den AVR erhalten würden.Gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage im Sinne der Vorschrift ist also eine, die zu einemEntgelt führt, welches mindestens dem Niveau der AVR entspricht. Leiharbeitnehmerinnenoder Leiharbeitnehmer, deren Vergütung bei vergleichbarer Tätigkeit mindestens so hochist wie das Entgelt nach den AVR DW EKD, zählen bei der Ermittlung der Quote nachUnterabsatz 1 b nicht als Leiharbeitnehmer mit.

Unterabsatz 3 ist eine Übergangsregelung für die Einrichtungen, die noch nicht in vollemUmfang die in den Unterabsätzen 1 und 2 genannten Voraussetzungen erfüllen und vonden Öffnungsklauseln Gebrauch machen wollen. Diese Einrichtungen können durchDienstvereinbarung den Zeitraum und/oder die Quote der Leiharbeitnehmerinnen undLeiharbeitnehmer erhöhen bis eine vollständige Anpassung erfolgt ist.

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